법이란 무엇인가

 

 

법의 기본적인 내용

법이란 인간의 행동을 규제하기 위해서 정부기관에 의해 작성된 규칙을 말합니다. 법에 대한 정의는 오랫동안 논의되어 왔습니다. 국가가 제정하는 법률이란 국회와 같은 입법기관에 의해 제정되고, 그 결과로 법령이 제정될 수 있는데, 예컨대 행정기관에서 시행령, 시행규칙 등 법령을 제정하면 이로써 법이 확립되기도 합니다. 법률 및 하위 법령의 제정은 헌법에 의해 영향을 받으며, 이는 서면으로도 또는 암묵적으로도 가능합니다. 법은 정치, 사회, 역사, 경제를 다양한 형태로 형성하고 사회 내에서 사람 간 관계의 중개 역할을 하기도 합니다.

 

법률의 범위

법률의 범위는 크게 두가지 영역으로 나눌 수 있는데, 바로 공법과 사법입니다. 공법은 헌법, 형법, 행정법과 간이 국가 내지 정부와 관련된 법을 말합니다. 반면 개인 등의 영역을 다루는 민법, 상법 등 사법은 사인 간의 법적 분쟁을 다루고 있습니다. 이 두 영역의 구별은 행정법원이 독립된 제도를 가진 국가에서 보다 강하게 나타납니다. 

 

법 정의에 대한 논의

법에 대한 정의에는 "인간의 행동을 규제하기 위해 사회제도를 통해 강제하는 규칙"이 있습니다. 허트는 법을 규칙체계라고 하였고, 존 오스틴은 주권자의 명령이라고 했습니다. 로널드 드워킨은 법을 해석적 개념으로 설명하고 있으며, 조셉 라지는 사람들의 이익을 중개할 수 있는 힘, 권위라고 주장했습니다. 토마스 아퀴나스는 법이란 공공의 이익에 관한 합리적 질서라고 주장하며, 이는 공동체를 돌보는 데 책임이 있는 자로부터 공포되어야 한다고 주장했습니다.

법을 정의할 때는 종종 법에 도덕성이 포함되어 있는지의 문제가 제기됩니다. 존 오스틴은 제재가 뒷받침될 수 있는 주권자의 명령이고 사람들은 이에 복종하는 습관이 있다고 했습니다. 반면 루소는 법은 본질적으로 도덕적인 자연법칙이라고 주장했습니다. 자연법이란 고대 그리스 철학에서 시작하여 토마스 아퀴나스에 의해 서양 문화의 주류로 다시 등장하였습니다.

 

휴고 그로티우스는 합리주의적 자연법 체계를 창시하였는데 그에 의하면 법이란 아리스토텔레스가 말했듯 인간의 충동과 이성에서 생긴다고 하였습니다. 칸트는 도덕적 의무에 대해 자연의 보편적 법칙으로서 선택되는 것을 필요홀 한다고 했습니다. 벤담과 그의 제자였던 오스틴은 법의 실증주의를 주장했는데, 실제 법률은 도덕성과는 전혀 다른 것으로 보았습니다. 칸트는 평등원칙을 거부했는데, 니체로부터 법은 도덕적이거나 부도덕적이라고 말할 수 없고 권력에 대한 의지로부터 비롯된다며 비판을 받았습니다.

 

오스트리아의 철학자 켈센은 실증주의 전통을 이어받았는데, 법은 도덕성과는 별개이지만 규범성이 부여되어 있으므로 이를 따라야 하는 것이라고 정의했습니다. 즉 법은 우리가 무엇을 할 수 있고 해야 하는지 알려준다고 믿었습니다. 반면 칼 슈미트는 켈센의 주요 반대자였는데, 슈미트는 실증주의와 법치주의 두 가지 모두를 인정하지 않았습니다. 구체적인 경우에 있어 추상적 규범이 원칙으로서 우위를 가지는 것을 인정하지 않았기 때문입니다. 즉 슈미트는 모든 경우에 있어 법적 규범이 적용될 수 있진 않으며, 예외적인 비상사태에만 법이 적용될 수 있다고 보았습니다.

 

한편 벤담의 공리주의론은 20세기까지 법 영역에 있어 지배적인 역할을 했습니다. 20세기 후반 허트는 존 오스틴과 켈센에 대해 반대적인 입장을 냈습니다. 허트에 의하면 법은 행동규칙과 주요 규칙을 관리하기 위해 행정부(공무원)에 내려진 규칙 두가지로 나뉘어져 있었습니다. 후자의 2차 규칙은 법적 분쟁해결을 위한 판결, 법의 다양성을 인정하는 변경규칙, 법의 유효성을 인정하는 인정규칙으로 나뉠 수 있습니다. 로널드 드워킨은 법을 도덕적 문제로 다루기 거부했던 허트에 반대적인 입장을 냈는데, 드워킨에 의하면 법이란 해석적 개념으로서 헌법을 고려할 때 법관이 법적 분쟁에서 가장 공평한 해결책을 내어야 한다고 주장했습니다. 라즈에 의하면 법이란 그 자체로 권위이고, 도덕적 추론과는 상관 없이 사회적인 원천으로 식별할 수 있다고 주장했습니다. 그는 견해에 의하자면 규칙을 분류하는 것은 법학이 아닌 사회학에 맡겨야 한다고 생각했습니다.

 

법의 역사

법의 역사는 인간의 문명의 발전과 밀접한 관련이 있습니다. 고대 이집트의 법은 무려 기원전 3000여 년까지 거슬러 올라가는데, 이는 마아트 개념에 기반을 두고서 전통과 수사학 언어, 형평성이 특징적입니다. 한편 고대 수메르의 지배자였던 울남무는 기원전 22세기에 최초의 법전을 작성했는데, 그 법전에는 만약 ~라면 이라는 인과주의적인 문장으로 구성되어 있다는 점이 특징입니다. 기원전 18세기경 함무라비 왕은 바빌론의 율법을 더욱 발전시켰으며 이를 돌에 새겨 넣음으로써 성문화 하였습니다. 함무라비는 위와 같은 법전의 복사본을 바빌로니아 왕국 안에 두어 그의 모든 국민들이 볼 수 있도록 했습니다. 이 법전의 완전한 복사본은 19새기경 영국의 앗시리아 학자들이 발견하였고 이후 이것을 완전히 번역하여 현재 영어와 독일어, 프랑스어, 이탈리어아 등 다양한 언어로 번역되어지고 있습니다.

한편 우리가 알고 있는 구약성경은 기원전 13세기경으로 거슬러 올라가며, 도덕적 의무의 형태를 띄고 있습니다. 기원전 8세기 그리스의 도시국가였던 아테네에서는 노예와 여성을 제외하고서 시민을 광범위하게 포섭하였습니다. 그런데 아테네에서는 법에 대한 단일어나 법률학이 없었으며 그 대신 신의 율법과 인간의 법률 또한 관습으로서 삼자적인 구별을 두었습니다. 그런데 이러한 고대 그리스의 법에는 향후 민주주의의 모체가 되는 중요한 헌법적 혁신이 내포되어 있었습니다.